Alicja Szewczyk-Firek, redakcja stron internetowych Uniwersytetu SWPS: Niedawno rozmawialiśmy o prawie do pornografii. Przypomnijmy – nie każda pornografia jest obsceniczna, tak samo jak nie wszystko, co obsceniczne, jest pornografią.

Dr Tomasz Lewandowski: Za obsceniczne uchodzą czynności, które obrażają czy atakują seksualną moralność społeczeństwa. W przypadku prawnych ograniczeń dotyczących pornografii podstawowym dobrem chronionym tymi ograniczeniami jest wolność jednostki. Wolność ta jest chroniona np. przed poczuciem wstydu, zdeprawowaniem czy wykorzystaniem. Jeśli chodzi o obsceniczność, wartością chronioną przez przepisy ograniczające ich rozpowszechnianie jest przede wszystkim moralność publiczna. Materiał obsceniczny uderza w aktualnie panującą w danej społeczności obyczajność. To, co jest obsceniczne, nie jest jednoznaczne. Inne materiały miały charakter obsceniczny 100 czy 50 lat temu, a inne będą miały taki charakter za 30 lat. Ocena tego, co jest obsceniczne, różni się w zależności od położenia geograficznego, panujących w danej społeczności uwarunkowań kulturowych, a przede wszystkim od naszego odbioru takich materiałów.

Porozmawiajmy o przykładach. Czym kierują się sądy, oceniając obsceniczny charakter danego materiału?

Przytoczę jako przykład amerykańską sprawę Jacobellis przeciwko Ohio. Dotyczyła ona oceny, czy europejski film pt. „Kochankowie” należy zakwalifikować jako tzw. hard-core pornography, czyli materiał obsceniczny. Obraz miał być pokazywany w stanie Ohio, ale nie doszło do tego ze względu na obowiązujące tam przepisy zakazujące posiadania i rozpowszechniania materiałów obscenicznych. Wydawca Nico Jacobellis został obciążony karą grzywny, po czym odwołał się od tej decyzji. Sprawa trafiła ostatecznie do Sądu Najwyższego, który zmierzył się z zadaniem zakwalifikowania filmu jako materiału obscenicznego. W ocenie sądu film nie był obsceniczny i w związku z tym jego rozpowszechnianie było konstytucyjnie chronione. Nie była to natomiast decyzja jednomyślna. Orzeczenie to jest jednak jednym z najbardziej znanych ze względu na słynną opinię sędziego Pottera Stewarta, który orzekł, że choć nie jest w stanie jednoznacznie zdefiniować obsceniczności, to gdy ktoś pokaże mu określony materiał, to będzie w stanie wskazać, czy ma do czynienia z takim materiałem: I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced within that shorthand description; and perhaps I could never succeed in intelligibly doing so. But I know it when I see it, and the motion picture involved in this case is not that. Ta słynna formuła znalazła odzwierciedlenie w amerykańskiej doktrynie: I know it when I see it i jest jedną z podstawowych metod oceny dowodów w Stanach Zjednoczonych. I nie chodzi tylko o pornografię.

W Stanach Zjednoczonych ława przysięgłych ma oceniać, czy ktoś jest, czy nie jest winny, a żeby to określić, ławnicy muszą zapoznać się z materiałem dowodowym. Ławnikiem może być np. rolnik z Arizony czy nauczycielka z Kentucky. Każdy z nich ma inne doświadczenie życiowe i do nikogo raczej nie będzie przemawiać prawnicza formułka, czym jest pornografia, a raczej ich wewnętrzne przekonania. I know it when I see it wpłynęło na praktykę sądowniczą w Stanach Zjednoczonych, a wszystko zaczęło się od sporu o film.

Pornografia jest często dozwolona, jeżeli będzie prezentowana jako forma ekspresji artystycznej i wykorzystywana na przykład w filmie albo sztuce teatralnej. Czy taki przekaz rzeczywiście jest wyrazem korzystania z wolności ekspresji artystycznej?

We wcześniejszej sprawie brytyjskiej Regina przeciwko Hicklin rozpatrywano charakter satyrycznego materiału literackiego, w którym wyśmiewano kler. W satyrycznej książeczce zamieszczono wyciąg pytań zadawanych kobietom przez księży w konfesjonale oraz reakcje tych kobiet. Książeczka ta służyła temu, żeby rzymskokatolicki kler skrytykować czy zwrócić uwagę na pewne zjawisko społeczne. Natomiast w tym przypadku sędziowie ocenili, że był to materiał obsceniczny. Cel publikacji może i był słuszny, ale jej faktyczny skutek był taki, że deprawował umysły otwarte na tak niemoralny wpływ.

Standard ze sprawy Hicklin uległ jednak znacznej ewolucji i aktualnie elementem oceny charakteru publikacji jako obscenicznej jest cel takiej publikacji. Ochronie na gruncie wolności ekspresji artystycznej będzie podlegała publikacja, która wprawdzie szokuje, ale jej celem jest przede wszystkim przekaz artystyczny.

Z wolności słowa korzystamy również, kiedy chcemy celowo szokować lub gdy wyrażamy poglądy niepopularne.

Standard w zakresie ochrony poglądów niepopularnych wyznaczył Europejski Trybunał Praw Człowieka w innej sprawie związanej z obscenicznością – Handyside przeciwko Zjednoczonemu Królestwu. Sprawa ta jest powszechnie uznawana za kamień milowy w orzecznictwie odnoszącym się do wolności słowa. Przedmiotem oceny w tej sprawie był skandynawski podręcznik do wychowania do życia w rodzinie, a raczej jego rozdział pod tytułem „Seks”. Rodzice w Wielkiej Brytanii protestowali, gdyż w ich opinii rozdział ten był obsceniczny. Wydawca tego podręcznika otrzymał karę w wysokości 100 funtów. Rozpoznając jego skargę, Trybunał wskazał, że: „Wolność wypowiedzi (...) ma zastosowanie nie tylko do »informacji« lub »idei«, które są przychylnie przyjmowane lub uważane za nieobraźliwe lub obojętne, ale także do tych, które obrażają, szokują lub niepokoją państwo lub jakikolwiek sektor ludności”. Ten przełomowy pogląd nazywany formułą Handyside stanowi obecnie punkt wyjścia do rozważań nad granicami swobody ekspresji.

Nie należy jednak myśleć o orzecznictwie strasburskim jako zezwalającym na wszelkie publikacje w imię nieograniczonej wolności ekspresji artystycznej. W kilku orzeczeniach Trybunał przyznał rację państwom, uznając, że zastosowane przez nie ograniczenia są proporcjonalne i konieczne w demokratycznym społeczeństwie. Przytoczę sprawę Miller i inni przeciwko Szwajcarii. Artyści zorganizowali wystawę z namalowanymi przez nich obrazami, przedstawiającymi np. seks ze zwierzętami czy seks przemocowy. Oni również zostali ukarani grzywną i w tym przypadku Trybunał w Strasburgu powiedział, że był to jak najbardziej proporcjonalny środek ingerencji w ich wolność.

W innej sprawie ekspresja z elementami obscenicznymi została natomiast skonfrontowana ze swobodą sumienia i wyznania w kontekście ochrony społeczności przed obrazą uczuć religijnych. Chodzi o projekcję filmu pt. „Rada niebieska” przez Otto-Preminger-Institut w Tyrolu. Film ten był bardzo kontrowersyjny – przedstawiał świętą rodzinę w sposób przynajmniej niekonwencjonalny. Matka Boska była prostytutką i miała romans z szatanem, Bóg był niedołężnym starcem, a Jezus był upośledzony. Trybunał rozpoznając skargę Instytutu na działania Austrii zmierzające do zablokowania emisji filmu, uznał prawo państwa do zablokowania „niesmacznego” filmu. Według Trybunału „można słusznie uznać, że poszanowanie uczuć religijnych wierzących zagwarantowane w art. 9 zostało naruszone przez prowokacyjne portrety przedmiotów kultu religijnego: takie przedstawienia mogą być uważane za złośliwe naruszenie ducha tolerancji, które musi być również cechą demokratycznego społeczeństwa”. Oznacza to, że naruszenia praw takich jak wolność wypowiedzi mogą być konieczne do ochrony praw i wolności religijnych innych osób.

A jak sądy orzekają w sprawach niedotyczących sztuki?

Ciekawa była sprawa Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, w której chodziło nie tylko o ekspresję artystyczną, ale również o obsceniczne zachowanie skarżących. Skarżący urządzali orgie z elementami przemocy. Podczas tych orgii nagrywano filmy, które zostały prawdopodobnie przypadkowo upublicznione. Policję bardzo zaniepokoiło to, co zobaczyła w tych filmach – i nie chodzi w tym przypadku o obsceniczność. Z zarejestrowanych obrazów wynikało, że w ogrodzie mogą być zakopane zwłoki. Policja zajęła się więc rozkopywaniem ogrodu i poszukiwaniem tych zwłok. Ławnicy zapoznawali się z tym materiałem przez 3 tygodnie – nie można było tego łatwo ocenić ze względu na drastyczne sceny przedstawione na filmie. Do zbrodni nie doszło, dla uczestników orgii była to tylko forma „zabawy”. Mężczyźni biorący udział w orgii zostali ukarani za swoje zachowania i poskarżyli się do Trybunału w Strasburgu, powołując się na wcześniejszy standard w sprawie Goodwin przeciwko Zjednoczonemu Królestwu. Sprawa Goodwin była o tyle podobna, że dotyczyła penalizacji dobrowolnych stosunków seksualnych pomiędzy osobami tej samej płci. W tamtym przypadku Trybunał jasno wskazał, że karanie takich stosunków jest zbyt daleko idącą ingerencją w sferę prywatności jednostki i w związku z tym Wielka Brytania naruszyła art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Ukarani liczyli na to, że i w tej sprawie ETPCz stanie po ich stronie. Ale Trybunał w Strasburgu orzekł, że sprawa nie jest jednak taka sama – bo o ile w jego ocenie zgodnie z konwencją nie można penalizować dobrowolnych stosunków homoseksualnych, o tyle państwo ma możliwość wprowadzania ograniczeń w zakresie swobody jednostki w zakresie samookaleczania, do którego doszło. W sprawie tej ingerencja Wielkiej Brytanii w sferę prywatności skarżących była uzasadniona. Nie chodziło tutaj o ochronę moralności publicznej, wolności czy prawa do prywatności, a działania podejmowane przez Wielka Brytanię miały na celu ochronę integralności fizycznej, zdrowia i życia jednostek dokonujących samookaleczeń.

W tej chwili chyba najbardziej dostępna jest pornografia w internecie. Czy może pan przytoczyć jakiś ciekawy przypadek?

Perrin przeciwko Wielkiej Brytanii to sprawa dotycząca pornografii w sieci. Na stronach internetowych z materiałami dla dorosłych – niekoniecznie pornograficznych, mogą to być np. strony producentów alkoholi – należy co do zasady kliknąć, aby potwierdzić, że ma się ukończone 18 lat. Sprawa, o której mówimy, dotyczyła tego, że mężczyzna prowadził stronę pornograficzną, na której nie trzeba było potwierdzać swojej pełnoletności. Trybunał w Strasburgu stwierdził, że jak najbardziej mógł on zostać skazany aż na 30 miesięcy pozbawienia wolności za publikowanie w internecie obscenicznych artykułów. Perrin nie podjął nawet minimalnego starania, żeby ograniczyć dostęp do materiałów pornograficznych osobom niepełnoletnim. Trybunał był przekonany, że skazanie było konieczne w społeczeństwie demokratycznym dla ochrony moralności i/lub praw innych osób, a kara nie była nieproporcjonalna.

W internecie rozwija się również biznes związany z pornografią dziecięcą. Czy w tym przypadku sądy mówią jednym głosem?

To zależy, gdzie sprawa się toczy – inaczej jest w Europie, a inaczej w Stanach Zjednoczonych.

Europejska sprawa – Karttunen przeciwko Finlandii – dotyczyła artystki fotografki z Helsinek. Skarżąca ściągnęła z internetu pornografię dziecięcą, opisała cały ten proces i zrobiła z tego wystawę w celu podkreślenia problemu łatwego dostępu takich materiałów. Wystawa została zamknięta, a oskarżona dostała 100 euro kary. Sprawa trafiła do Trybunału w Strasburgu, jednak Trybunał nie rozpatrywał jej merytorycznie, tylko ją odrzucił, bo stwierdził, że wprawdzie nałożenie kary stanowiło ingerencję w prawa i wolność artystki, to jednak kwota 100 euro była proporcjonalna. Krótko mówiąc, sąd uznał, że w takim kontekście przedstawianie pornografii dziecięcej mieści się w swobodzie ekspresji artystycznej, ale jej proporcjonalne zakazywanie przez państwo nie jest naruszeniem tej swobody. Stanowisko to może być więc traktowane jako dopuszczające możliwość uznania, że w zależności od kontekstu przedstawiania pornografii dziecięcej mogłaby ona uchodzić za przejaw ekspresji artystycznej. Wszystko zależy bowiem od celu jej prezentacji – jeżeli celem nie jest krzywda dziecka, to taka prezentacja wydawałaby się na kanwie tego orzeczenia dopuszczalna.

Z kolei w Stanach Zjednoczonych pornografia dziecięca w ogóle nie mieści się w granicach swobody artystycznej. Samo rozważanie pornografii dziecięcej w kategorii ekspresji artystycznej chronionej I poprawką do konstytucji stanowi nadużycie. Jeżeli mamy do czynienia z pornografią dziecięcą, to ze względu na wolność dziecka sądownictwo amerykańskie w ogóle nie dopuszcza próby kwalifikowania pornografii dziecięcej jako ekspresji chronionej jakąkolwiek wolnością.

W sprawie Stanley przeciwko stanowi Georgia z 1969 r. policja szukająca skradzionych kosztowności znalazła na biurku czasopisma pornograficzne. Oskarżony o posiadanie pornografii Stanley wygrał tę sprawę. To właśnie wtedy stwierdzono, że każdy obywatel Stanów Zjednoczonych ma prawo do posiadania pornografii – right to pornography.

Z kolei już w sprawie Osborn przeciwko Ohio z 1990 r. – 21 lat po rewolucji wynikającej ze standardu w sprawie Stanley – stan faktyczny był taki sam, z jedną zasadniczą różnicą. Nie chodziło o pornografię, tylko o pornografię dziecięcą. Sąd wskazał, że nie ma tutaj mowy o jakimkolwiek prawie do posiadania pornografii dziecięcej. Prawo wprowadza absolutny zakaz posiadania takich materiałów, który nie może być ograniczany względami praw i wolności posiadacza.

Dziękuję za rozmowę.

Wywiadu udzielił: